jusbrasil.com.br
1 de Agosto de 2021

Do rateio da pensão por morte com dependente absolutamente incapaz e requerimento após trinta dias do óbito

Aliny Felisbino, Advogado
Publicado por Aliny Felisbino
há 6 anos

1 INTRODUÇÃO

O tema é relevante porque deve haver uma unidade jurisprudencial quanto ao rateio da pensão por morte com dependente absolutamente incapaz, que apresenta requerimento após trinta dias do óbito, no Regime Geral da Previdência Social. Ainda, em razão da importância social e econômica do benefício de pensão por morte, pois foram concedidos benefícios de pensão por morte a dependentes absolutamente incapazes, e outros irão requerer a concessão desse benefício junto ao INSS.

A problematização surgiu quando a pesquisadora teve ciência de dois entendimentos jurisprudenciais sobre a matéria, os quais são apresentados como hipóteses. Primeiro, desde a data do óbito o dependente absolutamente incapaz tem direito a sua cota, sem rateio até a habilitação de dependente, que tem como marco inicial da pensão por morte a sua habilitação, anterior a do absolutamente incapaz. Após a data da habilitação do absolutamente incapaz, deve haver rateio em cotas iguais.

O outro entendimento, em sentido contrário, é de que desde a data do óbito o dependente absolutamente incapaz tem direito a cota igual do dependente que tem como marco inicial da pensão a sua habilitação, ou seja, sempre rateio em cotas iguais.

O método utilizado é o dedutivo, procedimento monográfico e as técnicas de pesquisa são bibliográfica e documental, para a verificação de qual entendimento jurisprudencial deve ser adotado pelo INSS, juízes e Tribunais, quanto ao rateio da pensão morte com dependente absolutamente incapaz, que apresenta requerimento após trinta dias do óbito.

No presente artigo será identificada a forma em que se deve ratear a pensão por morte com dependente absolutamente incapaz, que apresenta requerimento após trinta dias do óbito. Antes, tem-se conceitos e informações sobre a pensão por morte e dependentes do segurado, considerando as novas alterações trazidas pela MP 664/2014.

Será analisado também o marco inicial e final da pensão por morte. Posteriormente, o estudo está focado na inocorrência de prescrição aos absolutamente incapazes, rateio da pensão por morte e, finalmente, entendimento jurisprudencial dos Tribunais Regionais Federais sobre o assunto e do Superior Tribunal de Justiça.

2 DA PENSÃO POR MORTE

A pensão por morte é devida aos dependentes do segurado em razão do óbito - fim da vida humana - ou morte presumida, aposentado ou não. De acordo com Castro e Lazzari (2012, p. 679), a pensão por morte é prestação continuada, substituidora da remuneração do segurado falecido.

Ainda, no que diz respeito à pensão por morte, lecionam Dias e Macêdo:

O segurado, com o seu trabalho, sustenta a si e os seus dependentes econômicos. Com a sua morte, esses dependentes perdem a sua fonte de subsistência. Para fazer face a essa contingência social, é deferida a proteção previdenciária na modalidade de pensão por morte (DIAS; MACÊDO, 2012, p. 303).

A morte pode ser real, denominada natural, ou presumida. A pensão, em caso de morte presumida, pode ser concedida em caráter temporário, nos termos do Art. 78 da Lei 8.213/91. Se o segurado reaparecer, o pagamento cessa imediatamente (Art. 78, § 2º, Lei 8.213/91 e Art. 112, Parágrafo Único, do Decreto 3.048/99). Os dependentes não precisam repor os valores recebidos, salvo má-fé (Art. 78, § 2º, Lei 8.213/91).

Quanto aos tipos de morte, para fins previdenciários, ensinam-nos Leitão e Meirinho:

Admitem-se duas espécies de morte presumida: 1ª) por ausência: declaração pela autoridade judicial competente (Justiça Federal, conforme já decidido pelo STJ); 2ª) pelo desaparecimento do segurado em consequência de desastre, catástrofe ou acidente: independente de declaração judicial e do prazo de seis meses (LEITÃO; MEIRINHO, 2013, p. 405-406).

Essa proteção previdenciária está prevista no Art. 201, I e V, da Carta Magna e suas regras estão definidas nos Arts. 74 a 79 da Lei 8.213/91 e 105 a 115 do Decreto 3.048/99. Não havia exigência de carência antes das recentes modificações, pois o evento morte é totalmente imprevisível. Antes da reforma e atualmente é necessário que o falecido não tenha perdido a sua qualidade de segurado, salvo se tivesse implementado os requisitos para obtenção de aposentadoria.

Com a regra nova, o dependente só vai receber o benefício de pensão por morte se o segurado tiver contribuído por 24 meses, ressalvada a morte por acidente do trabalho, doença profissional ou do trabalho, conforme Art. 215, Parágrafo Único, da Lei 8.112/90. Além dessa carência, caso o segurado na data do óbito estava casado ou vivia em união estável, o cônjuge ou companheiro terá direito ao benefício se o casamento ou a união tiver pelo menos dois anos da data óbito (Art. 74, § 2º, da Lei 8.213/91, incluído pela MP 664/2014).

Na hipótese de morte ligada à acidente posterior ao casamento ou ao início da união estável, bem como se o cônjuge ou o companheiro for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, por doença ou acidente ocorrido após o casamento ou início da união estável e anterior ao óbito, não é exigido o requisito de no mínimo dois anos de casamento ou união estável da data do óbito.

Em regra, é exigida a qualidade de segurado do falecido, para que os dependentes tenham direito à pensão por morte. É possível, todavia, que os dependentes recebam o benefício, caso o segurado falecido tenha perdido a qualidade, se implementou os requisitos para a obtenção de aposentadoria, conforme Arts. 74, 102, § 2º, da Lei 8.213/91 e Súmula 416 do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, cita-se doutrina:

Entretanto, o falecido deve possuir a condição de segurado para que os dependentes postulem o benefício. [...] não será concedida pensão por morte aos dependentes daquele que falecer após a perda da qualidade de segurado [...] Porém, caso ele tenha perdido tal qualidade quando já havia implementado os requisitos para a obtenção da aposentadoria - sem que a tivesse pleiteado no momento próprio -, o direito à pensão persiste (CORREIA, M. O. G.; CORREIA, E. P. B., 2008, p. 294-295).

No que se refere à qualidade de segurado, ressalta-se que ostenta esta quem está contribuindo para a Previdência Social e quem está em período de graça, nos termos do Art. 15 da Lei 8.213/91. Ainda, sobre o benefício em questão, não é permitido o recebimento de mais de uma pensão por morte. Pode o dependente optar pela mais vantajosa.

A pensão por morte é benefício pecuniário pago mensalmente aos dependentes habilitados, e respectivo abono anual. Quanto à habilitação dos dependentes, esta deve ser post mortem. No mais, o valor da pensão por morte não pode ser inferior ao salário mínimo e nem superior ao teto máximo, hoje R$ 4.663,75, conforme Art. 33 da Lei 8.213/91.

A concessão do benefício de pensão por morte não pode ser postergada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação, conforme Art. 76 da Lei 8.213/91.

Deve ser requerida administrativamente ou, quando negada, judicialmente. A renda mensal inicial, ou seja, valor pago aos dependentes inicialmente, era de cem por cento do valor da aposentadoria, caso o segurado estivesse aposentado, e de cem por cento do valor da aposentadoria por invalidez na hipótese de o segurado que falecer não estar aposentado.

O valor da pensão por morte com a mudança recente é de cinquenta por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, acrescido de tantas cotas individuais de dez por cento do valor da mesma aposentadoria, quantos forem os dependentes do segurado, até o máximo de cinco, conforme Art. 75, caput, da Lei 8.213/91.

Há entendimento no sentido de que caso o falecido seja segurado aposentado, não por invalidez, os dependentes possam optar por pensão mais vantajosa, ou seja, requerer também que seja apurado o valor da aposentadoria por invalidez do segurado, com base no princípio da igualdade e por analogia à aplicação do fator previdenciário para o cálculo da aposentadoria por idade, que é facultativa.

Nessa diretriz, afirma Ramalho que: “Para corrigir tal distorção, defende-se a ideia de que no momento da análise do pleito administrativo sejam aplicadas as duas formas de cálculo, para a concessão da pensão, concedendo a mais vantajosa para os dependentes.” (RAMALHO, 2010, p. 121).

A pensão por morte pode ser recebida juntamente com a aposentadoria, conforme Súmula 36 da Turma Nacional de Uniformização, que trata de pensão por morte de trabalhador rural e aposentadoria por invalidez, pois os fatos geradores são diferentes. Igualmente, pode ser cumulada com outra pensão por morte, se vier de regime distinto, pois a Lei 8.213/91 não pode interferir em outro sistema previdenciário, como nos regimes próprios.

Ainda, cumulável, por exemplo, pensão por morte pelo falecimento do filho e outra pelo marido, pois fatos geradores são diferentes. Não se pode cumular pensão deixada pelo marido e por novo marido ou companheiro, por exemplo. O dependente, neste caso, pode optar pela mais vantajosa.

3 DOS DEPENDENTES DO SEGURADO

Além dos requisitos acima, como morte, qualidade do segurado e carência, necessário que o postulante do benefício seja dependente - quem perdeu a sua fonte de subsistência. Desse modo, não pode ser escolhido o dependente livremente pelo segurado, como ensina Menezes (2014, p. 181).

Quanto aos dependentes, ensinam Castro e Lazzari:

Dependentes são as pessoas que, embora não contribuindo para a Seguridade Social, a Lei de Benefícios elenca como possíveis beneficiários do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, fazendo jus às seguintes prestações: pensão por morte, auxílio-reclusão, serviço social e reabilitação profissional (CASTRO; LAZZARI, 2012, p. 205).

Os dependentes estão definidos no Art. 16 da Lei 8.213/91, que subdivide estes em três classes. Alguns doutrinadores entendem que o rol é exaustivo, outros exemplificativo, com o que se concorda. A jurisprudência e o INSS têm ampliado os dependentes, em razão de várias situações não previstas em lei e porque as relações sociais são dinâmicas.

Há uma ordem de vocação entre os dependentes, ou seja, devem ser beneficiados os que estão previstos na primeira classe (Art. 16, I, da Lei 8.213/91), não existindo qualquer dependente previsto nesta, os da segunda classe (Art. 16, II, da Lei 8.213/91) e assim sucessivamente.

Kertzman sobre o assunto assim afirma:

Caso o segurado tenha familiares da primeira classe, os das outras duas não poderão ser inscritos como dependentes. Se, entretanto, não possuir familiares da primeira classe, inscrever-se-ão, preferencialmente, os da segunda e, somente na ausência destes, os da terceira (KERTZMAN, 2013, p. 360).

Os dependentes da primeira classe têm a dependência econômica presumida, listados no inciso I do Art. 16 da Lei 8.213/91, de modo que os dependentes das outras classes precisam comprovar a dependência econômica, previstos nos incisos II e III do Art. 16 da Lei 8.213/91. No que tange à presunção de dependência econômica, esta é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Em relação à dependência econômica, cita-se doutrina de Castro e Lazzari:

A dependência econômica do cônjuge, do companheiro ou da companheira e do filho é presumida e as dos demais (pais e irmãos) deve ser comprovada. [...] Somente se o casal estivesse separado e o marido tivesse uma companheira, ou a mulher tivesse um companheiro, a viúva ou o viúvo precisaria comprovar que, apesar disso, dependia do de cujus, pelo menos em parte (CASTRO; LAZZARI, 2012, p. 210).

Vejamos o rol de dependentes, previsto no Art. 16 da Lei 8.213/91:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; […] (BRASIL, 1991).

A menoridade cessa aos 18 anos, conforme Art. , caput, do Código Civil. Porém, deve-se considerar dependente quem tiver 21 anos de idade, conforme artigo citado acima, pois a Lei 8.213/91 é norma especial. A lei previdenciária não poderia estipular idade inferior a do Código Civil, pois norma geral.

Nesse sentido, vejamos doutrina de Kertzman:

Note que o fato da maioridade civil ter sido alterada com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, passando de 21 anos para 18 anos, nada influencia na maioridade previdenciária que continua sendo de 21 anos. Isso porque a lei previdenciária é específica, além de ser mais benéfica para o dependente (KERTZMAN, 2013, p. 358).

Importante ressaltar que aqueles que vivem em união estável, inclusive do mesmo sexo (REsp 932.653/RS), fazem jus ao benefício de pensão por morte, preenchidos os requisitos descritos acima, como carência de 24 meses descrita acima e união estável de no mínimo dois anos da data óbito. O conceito de companheiro (a) está previsto no Art. 16, § 3º, da Lei 8.213/91 e Art. 122 da IN 77/2015 do INSS.

Nesse diapasão, Menezes afirma que: “A legislação previdenciária reconhece, também, o companheiro de união homoafetiva como dependente do RGPS para recebimento da pensão por morte de seu companheiro ou companheira.” (MENEZES, 2014, p. 320).

Os menores sob guarda foram excluídos do rol de dependentes, porém há interpretação judicial no sentido de que são dependentes (AgRg no REsp 1476567/MG), com base nos Arts. e 227 da Constituição Federal e Art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e Adolescente (Lei 8.069/90).

Em relação à mulher que renunciou alimentos, tem direito à pensão por morte, comprovada a necessidade superveniente, conforme Súmula 336 do Superior Tribunal de Justiça. Sobre esse assunto, há dois entendimentos, sendo minoritário no sentido de que se renunciou não tem direito à pensão por morte.

A inscrição dos dependentes do segurado será promovida no momento do requerimento do benefício que tiver direito, pelo próprio dependente, conforme Art. 17, § 1º, da Lei 8.213/91 e Art. 22 do Decreto 3.048/99. Este dispositivo prevê também os documentos a serem apresentados. Caso haja a falta de habilitação de outro dependente, como vimos acima, a concessão da pensão por morte não pode ser postergada, nos termos do Art. 76 da Lei 8.213/91.

Em relação à pensão por morte devida a dependente inválido, é necessária a comprovação da invalidez, como afirma Kertzman: “A pensão por morte somente será devida ao dependente inválido, se for comprovada pela perícia médica a existência de invalidez, na data do óbito do segurado.” (KERTZMAN, 2013, p. 463).

Para o recebimento de pensão por morte, a invalidez do dependente deve ter marco inicial até a data do óbito. Nesse sentido, Martins afirma que: “Se a invalidez do filho ocorre depois da morte do segurado, não tem direito a pensão por morte, pois, na data do óbito, não era dependente do segurado.” (MARTINS, 2009, p. 366).

Porém, se a invalidez ocorre depois do óbito com dependente de até 21 anos de idade, o benefício de pensão por morte deve ser concedido, conforme Dias e Macêdo (2012, p. 305). Ou seja, o dependente menor que se invalidar antes de completar 21 anos de idade permanece na qualidade de dependente.

Os casos de cessação da dependência estão previstos no Art. 77, § 2º, da Lei 8.213/91. Destaca-se que o inciso IV do referido artigo, acrescentado pela MP 664/2014, prevê a cessação pelo decurso do prazo de recebimento de pensão pelo cônjuge, companheiro ou companheira, nos termos do § 5º desse mesmo dispositivo.

4 DO MARCO INICIAL E FINAL DA PENSÃO POR MORTE

O Art. 364 da IN 77/2015 INSS prevê quatro períodos que devem ser considerados para se identificar o marco inicial da pensão por morte. Importante para a conclusão do trabalho a regra atual, correspondente ao último período, óbitos a partir de 11/11/1997.

Nos dias de hoje temos quatro marcos iniciais, data do óbito, do requerimento, da decisão judicial, da ocorrência, conforme referido artigo, em seu inciso II:

Art. 364. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, observando que:

[…]

II - para óbitos ocorridos a partir de 11 de novembro de 1997, data da publicação da Medida Provisória nº 1596-14, de 10 de novembro de 1997, convertida na Lei nº 9.528, de 1997, a contar da data:

a) do óbito, quando requerida:

1. Pelo dependente maior de dezesseis anos de idade, até trinta dias da data do óbito; e

2. Pelo dependente menor até dezesseis anos, até trinta dias após completar essa idade, devendo ser verificado se houve a ocorrência da emancipação, conforme disciplinado no art. 128;

b) do requerimento do benefício protocolizado após o prazo de trinta dias, ressalvada a habilitação para menor de dezesseis anos e trinta dias, relativamente à cota parte;

c) da decisão judicial, no caso de morte presumida; e

d) da data da ocorrência, no caso de catástrofe, acidente ou desastre, se requerida até trinta dias desta.

Quanto ao marco inicial da pensão por morte, deve ser considerada a lei vigente na data do óbito do segurado, nos termos da Súmula 340 do Superior Tribunal de Justiça. Em relação ao termo da pensão por morte, destaca-se que até recentemente era vitalícia para todos os dependentes, inexistindo as hipóteses previstas no Art. 77, § 2º, da Lei 8.213/91, que prescreve os casos de extinção da parte individual da pensão por morte. Destaca-se que o novo casamento ou início de união estável não cessa o benefício de pensão por morte.

Sobre os incapazes, não há extinção da pensão por morte com o trabalho, apenas com a cessação da invalidez ou levantamento de interdição. A parte individual da pensão do dependente incapaz, absolutamente ou relativamente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), a partir do exercício de atividade remunerada, devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora, conforme Art. 77, § 4º, da Lei 8.213/91.

A partir da MP 664/2014, o benefício de pensão por morte extingue-se para o cônjuge, companheiro ou companheira pelo decurso do prazo de recebimento da pensão, considerando a expectativa de sobrevida à idade do dependente, a ser obtida na Tábua Completa de Mortalidade de ambos os sexos fornecida pelo IBGE, conforme Art. 77, § 2º, IV, e § 5º, da Lei 8.213/91.

Sobre a regra que deve ser aplicada ao dependente, cita-se doutrina de Dal Bianco:

Prestigiou-se o entendimento, já objeto de Súmula daquela Corte, de que o benefício previdenciário é regido pela lei vigente no momento em que cumpridos os requisitos legais para sua obtenção – no caso da pensão por morte, esse evento é o falecimento (DAL BIANCO, 2012, p. 59).

O Decreto 5.545/2005, que entrou em vigor na data de sua publicação, ocorrida em 23/09/2005, alterou a redação do Art. 105 do Decreto 3.048/99, que não assegurava a todos os menores o direito à pensão por morte desde o óbito, caso não fosse requerido o benefício até trinta dias após 16 anos de idade completos.

Importante ressaltar que a IN 77/2015 INSS ainda prevê o seguinte marco inicial quanto aos menores, conforme Art. 364 citado cima e apontamento pelo doutrinador Kertzman:

Assim, com a norma atualmente eficaz (art. 318 da IN 45/2010), na hipótese de falecimento de segurando de quem estes menores dependam, terão eles até 30 dias após completarem a idade de 16 anos para requerer o benefício, sendo-lhes pago o montante, retroativamente, desde a data do óbito (KERTZMAN, 2013, p. 461-462).

De acordo com o inciso II do Art. 74 da Lei 8.213/1991, a pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, a contar da data do requerimento, caso requerida após trinta dias do óbito. Entretanto, o Art. 79 da referida lei dispõe que tanto o prazo de decadência quanto o prazo de prescrição são inaplicáveis aos menores. Nesse sentido, julgou o Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.405.909/AL).

A menoridade de que trata o referido dispositivo só desaparece com a maioridade, nos termos do Art. do Código Civil, segundo o qual a menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil, não dezesseis anos, como estava disposto na legislação específica. Assim, para dependente menor - idade de até dezoito anos - o benefício tem como marcao inicial a data do óbito.

No caso de morte presumida por ausência, o prazo é contado a partir da data da decisão judicial. Em caso de desaparecimento do segurado por motivo de catástrofe, acidente ou desastre, o prazo de trinta dias conta-se desde a data da ocorrência, mediante prova hábil.

Caso o segurado que faleceu estava recluso, o dependente poderá optar pela conversão do auxílio-reclusão em pesão por morte ou, caso o segurado exercia atividade remunerada, cálculo com base no novo tempo de contribuição, incluídas as contribuições recolhidas enquanto recluso, na forma do disposto no Art. 106, Parágrafo Único, e Art. 39, § 3º, ambos do Decreto 3.048/99.

Não terá direito à pensão por morte o condenado pela prática de crime doloso de que tenha resultado a morte do segurado, conforme § 1º do Art. 74 da Lei 8.213/91, incluído pela MP 664/2014. Ainda, de acordo com o Art. 68 da Lei 8.212/91, o INSS deverá ser comunicado pelo Cartório de Registro Civil. Nesse caso, a pensão por morte pode ser concedida de ofício pela Administração.

O valor da cota-parte de dependente que perdeu o direito deve ser repassada aos demais dependentes, caso existam, para não haver prejuízo ao conjunto de beneficiários. Com a morte do último dependente as demais classes não tem direito de postular a pensão. Assim, extinta a cota do último pensionista, será encerrada a pensão por morte, conforme Art. 114, § 1º, do Decreto 3.048/99.

Nesse sentido, lecionam Castro e Lazzari:

O valor da pensão recebido por um dependente que perdeu o direito a ela, por algum dos motivos acima, será novamente repartido com os demais dependentes que continuarem na condição de pensionistas. A pensão se extingue com a perda do direito do último pensionista, e não se transfere a dependente de classe inferior (CASTRO; LAZZARI, 2012, p. 691).

A partir da MP 664/2014, a cota-parte de dependente que perdeu o direito do benefício reverterá em favor dos demais, mas sem o acréscimo da correspondente cota individual de dez por cento. Isso porque, como constou acima, o valor da pensão por morte atualmente é cinquenta por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez, acrescido de tantas cotas individuais de dez por cento, quantos forem os dependentes do segurado, até o máximo de cinco.

5 DA INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO AOS ABSOLUTAMENTE INCAPAZES

O novo Código Civil veio em socorro ao direito dos absolutamente incapazes, ao prever a imprescritibilidade a eles, em seu Art. 198, inciso I. Conforme o Art. do Código Civil, são absolutamente incapazes: os menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática de seus atos; os que não puderem exprimir sua vontade, mesmo por causa transitória.

Ressalta-se que a emancipação, se o menor tiver dezesseis anos completos, cessa a incapacidade, com se pode verificar no Art. , Parágrafo Único, I, do Código Civil, bem como o casamento e outras hipóteses previstas no Art. do Código Civil. Com efeito, pessoa menor de idade casada, por exemplo, se não for incapaz, precisa requerer o benefício de pensão por morte em até 30 (trinta) dias após o óbito de segurado, para ter seu benefício desde essa data.

O direito dos incapazes é preservado pela jurisprudência, qual seja, de ter como marco inicial da pensão por morte a data do óbito, independentemente da data do requerimento, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1420928/RS), em razão da imprescritibilidade, ou seja, não precisa o dependente absolutamente incapaz requerer o benefício em até 30 (trinta) dias depois do óbito, consequentemente, sequer se habilitar com outros eventuais dependentes.

Nesse sentido, é a doutrina de Tavares: “Se o dependente for absolutamente incapaz as parcelas são devidas desde o óbito, por analogia à impossibilidade de correr prescrição contra essas pessoas (artigos 198 e 3º do Código Civil).” (TAVARES, 2005, p. 194).

Ainda, Ramalho afirma: “Como alhures já foi mencionado, a inscrição como dependente (art. 17 da LBPS), salvo quando se tratar de incapazes, será a data da habilitação, que na prática é a data do protocolo (requerimento administrativo).” (RAMALHO, 2010, p. 127).

Assim, para os absolutamente incapazes, qualquer inscrição ou habilitação posterior, ainda que importe em exclusão ou inclusão de dependente, produzirá efeito a partir do óbito, não a contar da data da inscrição ou habilitação, como prevê o Art. 76 da Lei 8.213/91. Esse dispositivo dita a regra geral, pois possui ressalva para os absolutamente incapazes.

6 DO RATEIO DA PENSÃO POR MORTE

O rateio, ou melhor, divisão do benefício em cotas, é sempre igual entre os dependentes habilitados, ainda que vinha sendo pago a um dos dependentes alimentos, ou seja, não importa o valor da pensão recebida ou o seu percentual para a definição do valor da cota parte do dependente que recebe pensão alimentícia.

O adicional de 25%, caso o segurado recebia, não será integrado ao valor da pensão. Ainda, na hipótese de o segurado estiver recebendo aposentadoria e auxílio-acidente, o valor mensal da pensão por morte será o valor da aposentadoria, sem o valor do auxílio-acidente, conforme doutrina de Menezes (2014, p. 321).

Ressalta-se que qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação, salvo aos absolutamente incapazes, conforme Art. 76 da Lei 8.213/91 e IN 77/2015, Art. 391.

Assim, se houve a divisão da pensão por morte em três cotas/dependentes, por exemplo, somente a partir de habilitação tardia de novo dependente este terá direito ao valor de sua cota, recalculando-se o valor das outras cotas.

Sobre a habilitação tardia, Martins apresenta a seguinte conceituação: “A habilitação posterior, também chamada habilitação tardia, consiste no fato de já existir beneficiário recebendo os proventos de pensão por morte, no momento em que o dependente venha a pleitear seu benefício.” (MARTINS, 2012, p. 55).

Em relação aos absolutamente incapazes, dita Ramalho: “Tratando-se de incapazes, retroagirá à data do óbito e será descontado dos demais dependentes que já estiverem recebendo o benefício mensal.” (RAMALHO, 2010, p. 134).

Como exemplo, João, aposentado por invalidez, falece e deixa sua esposa e dois filhos, Pedro com 18 anos de idade e Paulo com 20 anos de idade. Neste caso, os dependentes de João habilitam-se no prazo de trinta dias após o óbito. Assim, terão direito à pensão por morte desde o óbito, que será dividida em três partes iguais. Cada dependente receberá 26,66% da aposentadoria do falecido, correspondente a 1/3 do 50% da aposentadoria mais 10% dessa.

Analisemos mais um exemplo. Maria, companheira de João, segurada do regime geral, falece e deixa um filho, Pedro, com 15 anos de idade. No caso, Pedro habilitou-se dez dias após o óbito e João habilitou-se seis meses depois do óbito. Desse modo, Pedro terá direito à pensão por morte desde o óbito, sem rateio, e João desde a sua habilitação. A partir da habilitação de João, os dependentes receberão cotas iguais.

Ainda, como exemplo, Pedro, aposentado por invalidez, falece e deixa sua esposa e dois filhos, João com 18 anos de idade e Paulo inválido, sem necessário discernimento para os seus atos. Neste caso, os dependentes de Pedro habilitam-se no prazo de trinta dias após o óbito. Assim, terão direito à pensão por morte desde o óbito, que será dividida em três partes iguais.

Por fim, João, segurado do regime geral, falece e deixa sua companheira e três filhos, Pedro com 12 anos de idade, Carlos com 17 anos de idade e Paulo, que não pode exprimir sua vontade desde acidente de trânsito. A sua companheira, Pedro e Carlos habilitaram-se dois anos após o óbito. Paulo habilitou-se quatro anos depois. Com efeito, a partir da habilitação de Paulo, a pensão por morte será dividida em quatro cotas iguais. Em relação ao período desde o óbito até a habilitação de Paulo, a análise será feita a seguir.

7 DO RATEIO DA PENSÃO POR MORTE COM DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ E REQUERIMENTO APÓS TRINTA DIAS DO ÓBITO

Verifica-se que não há dúvida quanto ao modo de rateio da pensão por morte após a habilitação tardia - depois de trinta dias do óbito - de absolutamente incapaz, caso não haja outros dependentes ou na hipótese de algum dependente estar recebendo o benefício, pois a partir da habilitação do absolutamente incapaz haverá o rateio em partes iguais.

Há divergência jurisprudencial em relação ao rateio da pensão morte desde o óbito até a habilitação de absolutamente incapaz após trinta dias do óbito, caso algum dependente esteja recebendo o benefício quando da habilitação do absolutamente incapaz, como veremos a seguir.

Primeiro entendimento é de que desde a data do óbito o dependente absolutamente incapaz tem direito a sua cota, sem rateio até a habilitação de dependente, que tem como marco inicial da pensão por morte a sua habilitação, anterior a do absolutamente incapaz. Após a data da habilitação do absolutamente incapaz, deve haver rateio em cotas iguais.

O outro entendimento, em sentido contrário, é de que desde a data do óbito o dependente absolutamente incapaz tem direito a cota igual do dependente que tem como marco inicial da pensão a sua habilitação, anterior a do absolutamente incapaz, ou seja, sempre rateio em cotas iguais.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o absolutamente incapaz tem direito ao benefício de pensão por morte desde o óbito do instituidor, uma vez que não se sujeita aos prazos prescricionais (AgRg no AREsp 470.045/PE, DJe 20/05/2014). Ainda, nesse julgado concluiu que, em regra, o termo inicial para o pagamento do benefício deve recair na data do requerimento administrativo ou, na falta deste, na data da citação.

Nesse sentido, de que o absolutamente incapaz tem direito à pensão por morte na sua integralidade (100%), a partir da data do óbito do ex-segurado, caso não haja dependente habilitado desde o óbito, entende o Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região (Apelação/Reexame Necessário 2006.33.00.016664-0/BA, publicado em 05/08/2013) e o TRF da 2ª Região (Apelação 0016171-30.2011.4.02.9999, julgado em 28/03/2012). Este pelo mesmo fundamento do Superior Tribunal de Justiça, de que não corre qualquer prazo prescricional contra os incapazes (Art. 198, I, do Código Civil).

O TRF da 4ª Região possui os dois entendimentos acima, o favorável e o prejudicial ao absolutamente incapaz, porém não há fundamento legal nestes dois processos. Na Apelação Cível 2005.70.00.009460-2/PR, julgada em 12/07/2007, concluiu a 6ª Turma do referido Tribunal que os filhos menores, absolutamente incapazes, têm como marco inicial do benefício a data do óbito. Ainda, que a partir da data do requerimento da mãe a pensão por morte deverá ser rateada entre os dependentes.

Analisemos parte do acórdão:

Dessa forma, deve ser reformada a sentença, dando-se provimento parcial ao recurso da parte autora, para fixar o marco inicial da pensão por morte em relação aos autores/filhos menores do falecido na data do óbito (01-04-02).

Observe-se que a pensão integral deverá ser rateada entre os autores/filhos menores do falecido desde a data do óbito até a data do requerimento administrativo quando deverá haver o recálculo pela inclusão da autora/mãe.

Em sentido contrário, no recurso de Embargos Declaratórios em Apelação Cível/Reexame Necessário 2005.04.01.003260-3/RS, julgado em 29/07/2008, a Turma Suplementar do referido Tribunal Regional entendeu que os filhos menores têm direito à pensão por morte desde a habilitação de outra dependente, não do óbito, com rateio em partes iguais.

Vejamos trecho do acórdão:

Com efeito, analisando a documentação que instrui os autos em apenso, constata-se que o de cujus Loreni Chaves possuía dois filhos menores de 21 anos quando do seu falecimento, ocorrido em 22-02-2000, Vanessa da Silva Chaves e Marcos da Silva Chaves, ora representados por Erenita da Silva Chaves, os quais contavam, à época, respectivamente, 12 e 14 anos de idade, como comprovam as certidões de óbito e de nascimento constantes no apenso (fls. 10, 13 e 14).

[…]

Consigno, pois, que a pensão por morte de Loreni Chaves, devida desde o requerimento administrativo do benefício (03-04-2000), deve ser rateada, em partes iguais, correspondentes a 25% do valor total, à Vanessa da Silva Chaves, Marcos da Silva Chaves, Erenita da Silva Chaves e Maria Jurema Moraes, conforme o disposto nos artigos 16, 74 e 77 da Lei 8.213/91.

O TRF da 5ª Região entende que os absolutamente incapazes, em razão do disposto no Art. 76 da Lei 8.213/91, tem direito ao benefício de pensão por morte desde a habilitação (Processo 00009768420124059999, DJe 23/05/2012). Ou seja, não julga sequer no sentido de que devido o benefício desde a data do óbito.

Verifica-se que os entendimentos têm como fundamento a imprescritibilidade aos absolutamente incapazes, deferindo-se o benefício desde o óbito, integralmente até habilitação de outro dependente. No mais, o disposto no Art. 76 da Lei 8.213/91, aplicando esse aos absolutamente incapazes e, consequentemente, negando o benefício desde o óbito.

Em relação ao entendimento de que o rateio entre o absolutamente incapaz e outro dependente desde o óbito deve ser em cotas iguais, na hipótese do dependente capaz ter se habilitado posteriormente ao óbito e antes do absolutamente incapaz, acredita-se que isso se dá em razão da habilitação de outro dependente, principalmente pelo fato de que caso haja apenas o dependente absolutamente incapaz é assegurado pelos Tribunais a pensão por morte desde o óbito.

A habilitação, como vimos, em regra, produz efeitos desde a sua data. Desse modo, o absolutamente incapaz que apresenta requerimento após trinta dias do óbito não pode ser prejudicado, ou melhor, deixar de receber integralmente a pensão por morte desde a data do óbito até a habilitação de outro dependente, pois nesse período o outro dependente não recebeu qualquer valor e há a inocorrência de prescrição aos absolutamente incapazes.

Voltemos ao exemplo acima, João, segurado do regime geral, falece e deixa sua companheira e três filhos, Pedro com 12 anos de idade, Carlos com 17 anos de idade e Paulo, que não pode exprimir sua vontade desde acidente de trânsito. A sua companheira, Pedro e Carlos habilitaram-se dois anos após o óbito. Paulo habilitou-se quatro anos depois. Com efeito, a partir da habilitação de Paulo, a pensão por morte será dividida em quatro cotas iguais.

Em relação ao período desde o óbito até a habilitação de Paulo, entendemos que, considerando a lei, doutrina e jurisprudência, Paulo tem direito integralmente à pensão por morte desde o óbito até a habilitação da companheira, Pedro e Carlos. Desde a habilitação desses dependentes, sua cota (1/4).

De acordo com a doutrina citada acima e Art. 198, inciso I, do Código Civil, deve ser assegurado aos absolutamente incapazes a imprescritibilidade. Por conseguinte, correto o entendimento de que os absolutamente incapazes têm direito ao benefício de pensão por morte desde a data do óbito, integralmente até a habilitação de outro dependente.

No que tange ao Art. 76 da Lei 8.213/91, para os absolutamente incapazes, qualquer inscrição ou habilitação posterior, ainda que importe em exclusão ou inclusão de dependente, produzirá efeito a partir do óbito, não a contar da data da inscrição ou habilitação, pois esse dispositivo dita a regra geral. Há ressalva para os absolutamente incapazes, conforme doutrina citada acima.

Pelo exposto, a conclusão da Turma Suplementar do TRF da 4ª Região, no processo citado acima (2005.04.01.003260-3/RS), não está de acordo com a lei, principalmente Art. 198, inciso I, do Código Civil, pois os filhos menores têm direito à pensão por morte desde a data do óbito, não a partir da data do requerimento dos demais dependentes, e integralmente até a habilitação desses dependentes.

Em relação aos valores já pagos a outro dependente, ou mais dependentes, como na hipótese de dependente absolutamente incapaz ter se habilitado três anos depois do óbito e outro dependente ter recebido benefício integralmente durante dois anos, o entendimento é de que não constitui recebimento a maior, em razão da regular habilitação na época, com o que concordamos (TRF da 1ª Região, REOMS 2003.34.00.007542-2/DF, e-DJF1 03/06/2008).

Além desse fundamento, porque no caso não há enriquecimento ilícito e nem má-fé, salvo comprovação ao contrário, pelo dependente anteriormente habilitado, em razão da habilitação tardia de um ou mais dependentes absolutamente incapazes (TRF da 2ª Região, Apelação 0519765-52.2005.4.02.5101, julgado em 30/11/2012). Com efeito, não é possível o desconto ou a cobrança de valor que cabia a outro dependente, não habilitado na época.

8 CONCLUSÃO

O novo Código Civil veio em socorro ao direito dos absolutamente incapazes, ao prever a imprescritibilidade a eles, em seu Art. 198, inciso I. Conforme o Art. do Código Civil, são absolutamente incapazes: os menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática de seus atos; os que não puderem exprimir sua vontade, mesmo por causa transitória.

Para os absolutamente incapazes, qualquer inscrição ou habilitação posterior, ainda que importe em exclusão ou inclusão de dependente, produzirá efeito a partir do óbito, não a contar da data da inscrição ou habilitação, como prevê o Art. 76 da Lei 8.213/91. Esse dispositivo dita a regra geral, pois possui ressalva para os absolutamente incapazes.

O absolutamente incapaz que apresenta requerimento após trinta dias do óbito não pode ser prejudicado, ou melhor, deixar de receber integralmente a pensão por morte desde a data do óbito até a habilitação de outro dependente, pois nesse período o outro dependente não recebeu qualquer valor e há a inocorrência de prescrição aos absolutamente incapazes.

Por conseguinte, correto o entendimento de que os absolutamente incapazes têm direito ao benefício de pensão por morte desde a data do óbito, integralmente até a habilitação de outro dependente e em partes iguais a partir da habilitação de outro dependente, que se habilitou antes do absolutamente incapaz.

Esse é o rateio que precisa ser adotado pelo INSS, juízes e Tribunais, quanto à pensão morte com dependente absolutamente incapaz, que apresenta requerimento após trinta dias do óbito, para que haja um sistema previdenciário equilibrado e justo, sem prejuízo aos dependentes.

Em relação aos valores já pagos a outro dependente, ou mais dependentes, o entendimento é de que não constitui recebimento a maior, em razão da regular habilitação na época e porque no caso não há enriquecimento ilícito e nem má-fé, salvo comprovação ao contrário, pelo dependente anteriormente habilitado, em razão da habilitação tardia de um ou mais dependentes absolutamente incapazes.


REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 25 jul. 1991. Disponível em:. Acesso em: 4 fev. 2015.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp 470.045/PE. Agravo Regimental. Relator: OG Fernandes. DJe 20/05/2014. Disponível em:. Acesso em: 23 mar. 2015.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1476567/MG. Agravo Regimental. Relator: Mauro Campbell Marques. DJe 08/10/2014. Disponível em:. Acesso em: 18 fev. 2015.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.405.909/AL. Recurso Especial. Relatora: Marga Tessler. DJe 09/09/2014. Disponível em:. Acesso em: 18 fev. 2015.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 932.653/RS. Recurso Especial. Relator: Celso Limongi. DJe 03/11/2011. Disponível em:. Acesso em: 18 fev. 2015.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Apelação/Reexame Necessário 2006.33.00.016664-0/BA. Relator: Néviton Guedes. Publicado em 05/08/2013. Disponível em:. Acesso em: 10 mar. 2015.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. REOMS 2003.34.00.007542-2/DF. Reexame Necessário. Relator: Luiz Gonzaga Barbosa Moreira. DJF 03/06/2008. Disponível em:. Acesso em: 12 mar. 2015.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Apelação 0016171-30.2011.4.02.9999. Relator: Abel Gomes. Julgado em 28/03/2012. Disponível em:. Acesso em: 10 mar. 2015.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Apelação 0519765-52.2005.4.02.5101. Relator: Abel Gomes. Julgado em 30/11/2012. Disponível em:. Acesso em: 12 mar. 2015.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Cível 2005.70.00.009460-2/PR. Relator: João Batista Pinto Silveira. Julgado em 12/07/2007. Disponível em:. Acesso em: 10 mar. 2015.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Embargos Declaratórios em Apelação Cível/Reexame Necessário 2005.04.01.003260-3/RS. Relator: Fernando Quadros da Silva. Julgado em 29/07/2008. Disponível em:. Acesso em: 10 mar. 2015.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Processo 00009768420124059999. Relator: Geraldo Apoliano. DJe 23/05/2012. Disponível em:. Acesso em: 23 mar. 2015.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 14. Ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.

CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha. Curso de direito da seguridade social. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

DAL BIANCO, Dânae. O benefício de pensão por morte do RGPS. São Paulo: LTr, 2012.

DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: Método, 2012.

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. IN 77/2015. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 32-80, 22 jan. 2015. Disponível em:. Acesso em: 06 abr. 2015.

KERTZMAN, Ivan. Curso prático de direito previdenciário. 10. Ed. Bahia: Podivm, 2013.

LEITÃO, André Studart; MEIRINHO, Augusto Grieco Sant’Anna. Manual de Direito Previdenciário. São Paulo: Saraiva, 2013.

MARTINS, Bruno Sá Freire. A pensão por morte. São Paulo: LTr, 2012.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 28 ed. São Paulo: Atlas, 2009.

MENEZES, Adriana de Almeida. Direito Previdenciário. 4. Ed. Rev. E ampl. Bahia: Podivm, 2014.

RAMALHO, Marcos de Queiroz. A pensão por morte no regime geral da previdência social. 2. Ed. São Paulo: LTr, 2010.

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 6. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

3 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

Parabéns Dra. Simplesmente perfeito seu artigo.

Me ajudou bastante. continuar lendo

Ótimo artigo Dra., inclusive Estive procurando decisões acerca do direito ao recebimento dos valores retroativos daquele que teve tardia a sua habilitação em benefício já concedido a outro dependente que já vinha recebendo integralmente. Percebi que se trata de impossibilidade de recebimento afim de se evitar a duplicidade de pagamento e dano ao erário. Gostaria de saber a sua opinião! em um caso concreto que estou acompanhando a pessoa tem retardo mental e não foi habilitada no prazo, outro dependente, no entanto vem recebendo os valores desde a data do óbito do segurado. continuar lendo

Excelente, Parabens continuar lendo